商标的基本功能是区别商品或服务的来源，商标只有通过持续不断使用，才能实现这种功能。但是修改前的《商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，并没有将商标权利人使用商标的情况与赔偿数额联系起来。不难看出，在新《商标法》中，商标的“实际使用”，成为权利人主张侵权赔偿的一个重要依据。那么，什么是“实际使用”呢？

　　商标“实际使用”的主体要求

　　显而易见，商标权人是商标“实际使用”最常见的主体，其对商标的经常性维护和使用，正是《商标法》欲实现的目的。除了商标权人，实践中最常见的使用人还包括得到其授权的被许可人。绝大多数国家认为，被许可人的使用应当视同商标权人的使用，但前提是商标权人必须保持对被许可人使用商标行为的控制和监督。显然，作为商标权人品牌经营主体的合理延伸，被许可人对商标的使用具有合法基础，并且没有导致消费者对商品来源产生误认，而商标权人则通过间接方式对商品使用进行了不同程度的控制，因此应当视同商标权人自己使用。但是，单纯地将注册商标作为交易对象许可他人使用自己的商标或转让商标，而被许可人或转让人没有对商标进行“实际使用”的，就不能认定为“实际使用”。除被许可人外，以往的商标司法实践表明，与商标所有人存在特殊关系（如关联关系）的商标使用行为，也可以被认定为“实际使用”。值得注意的是，未经商标权人许可而使用其商标的，不能认为是“实际使用”。这是因为，第三人对商标的使用所产生的联系存在于第三人与其提供的商品或服务之间，这种使用不受商标权人控制，公众通过该商标使用所获得的信息也不是与该商标相联系的真实内容，因此这种情况不能认定为商标权人的“实际使用”。

　　商标“实际使用”的行为要求

　　首先，商标的“实际使用”应当表明商品来源。表明来源要求商标的使用与特定的商品或服务相结合，同时使相关公众得以通过该商标识别商品的来源。因此，那些不能表明商品来源的使用，不视为商标的“实际使用”。例如，向公众散发标有商标标识的广告，但上面没有注明使用的商品及生厂商，就不构成“实际使用”。

　　其次，商标的“实际使用”是指实质的“商业性使用”。在生产经营活动中，仅将商标注册信息予以公布或者作出对某个注册商标享有专用权的声明，不应视为商标法意义上的使用。

　　再其次，商标“实际使用”指的是“公开使用”。商品或服务仅在企业内部流通没有进入市场的，因为消费者没有接触商标的机会，所以不构成“实际使用”。商品在内部流通中对商标的使用包括多种形式，如将商标贴附在商品上，在经营者内部发行的资料上印有商标，在生产部门的配料单上使用商标等。

　　最后，以维持商标注册为唯一目的或主要目的的使用不应构成“实际使用”。商标实践中，部分经营者为了规避《商标法》关于商标权的管理规定，出于维持商标需要进行“象征性使用”（使用频率过低），由于有违《商标法》的立法宗旨，同样不应视为“实际使用”。

　　商标“实际使用”的法定要求

　　根据新《商标法》第四十九条的规定，注册商标在使用过程中不得改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项。因此，严重违反注册事项的，就不能称为商标的“实际使用”。

　　改变注册商标而使用的，不构成“实际使用”。根据《商标法》（2001版）第四十四条的规定，自行改变注册商标的，由商标局责令限期改正或撤销其注册商标。但是，笔者认为，在实际使用中对商标的非显著性元素进行的微小“改变”，应适当宽容。事实上，对于此种情形，《巴黎公约》以及英国、日本等国家均坚持了“微小改变不影响相同认定”的规定。

　　在非注册类别的商品上使用，不构成“实际使用”。在司法实践中，司法机关对于在核定商品或服务类别上的使用持严格解释的立场，即使是在与核定类别相近的商品或服务上使用，一般也不认定为相同意义上的“实际使用”。

　　□上海市第二中级人民法院　袁 博